指導性案例“應當參照”研究.pdf

1、《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》中指出:“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！北疚恼J為，指導性案例“應當參照”問題不是一個簡單的司法裁判的參照技術問題，而是一個橫跨理論和實踐的雙重問題。因為在司法實踐中，在“應當參照”效力、參照的技術問題之前，還隱含了為什么應當參照的合理性問題。甚至可以說，指導性案例“應當參照”的合理性問題是指導性案例“應當參照”所有相關問題的理論起點。不僅僅包括參照的效力如何，也

2、包括如何參照問題在內(nèi)，更內(nèi)含著為什么必須“應當參照”?？梢哉f缺少“應當參照”合理性的回答，司法中的應當參照總是名不正言不順。同時，缺少參照效力、參照技術問題的解決，“應當參照”也難以走進司法。因此，“應當參照”的合理性是“應當參照”的法理基礎，參照的效力、參照的技術是“應當參照”的司法生命的體現(xiàn)。
　　對于指導性案例“應當參照”的合理性。首先，其核心在于“同案同判”。而“同案同判”在法的平等安定、法的起源、自然法乃至古代司法神明裁

3、判的支持下，已得到了作為有限度司法義務的證立。其次，指導性案例“應當參照”的合理性還在于其自身的非法源地位，使得其不能上升到“應當依照”而只能“應當參照”。最后，指導性案例作為司法判例的一種，它比一般的司法判例更具有典型性、穩(wěn)定性、正確性，這使得只有指導性案例才“應當參照”，這體現(xiàn)了“同案同判”司法義務的一種妥協(xié)。同時，“應當參照”指導性案例，它強調(diào)了一種司法職業(yè)的操守，比實行判例法更合理、更靈活。在當今實踐中也可以提高司法效率，節(jié)省司