第十三章法律的起源和發(fā)展

1、第十三章　法律的起源和發(fā)展,,,第一節(jié)　法律的起源 一、早期的社會規(guī)范（一）禁忌 “禁忌”一詞，來自南太平洋波利尼西群島中的湯加（Tonga）島，是當?shù)赝琳ZTaboo（或tabu）的漢譯名稱，它與古羅馬語Sacer（被詛咒的、神圣的）、希臘語Oyos（神秘的滅頂之災和不可接近性）和希伯來語Kadesh（意思同Oyos）的意義相似，主要包含兩層意思：一指不可侵犯的神圣事物，二指不可接近的危險和不潔的事物。,,（二）圖騰 “圖騰

2、”為印第安語totem的音譯，源于奧季布瓦（Ojibwa）族方言ototeman,意指“他的親屬”、“他的圖騰”標志。圖騰有血親、祖先、保護神之意。原始先民囿于認識低下，對自然界充滿敬畏，相信萬物有靈，為了使自己的生存和發(fā)展得到保障，原始先民就認一些圖騰物（如飛禽猛獸等）為自己的保護神，進而發(fā)展將這些圖騰物作為自己族群的保護神，祈禱保護神保佑本族群的生存與發(fā)展。圖騰崇拜的規(guī)范主要體現(xiàn)為原始人對圖騰的行為、食用、稱謂（語言）及婚配的禁忌規(guī)

3、則。圖騰禁忌規(guī)則在原始氏族生產(chǎn)和生活中具有懲戒和協(xié)調(diào)作用，一旦有人觸犯氏族的圖騰禁忌，則可能被處以懺悔、獻祭或驅(qū)逐出氏族。這種伴隨人類懲罰（而不是僅依賴自然懲罰）的規(guī)范，是后世一切懲罰性規(guī)范（包括懲罰性習慣和法律）的胚胎和萌芽。,,（三）復仇復仇，是指被害人或其親屬對侵害他們的人所采取的一種報復行為。它是人的自衛(wèi)本能 的體現(xiàn)，因此最初也只是人的動物本能的自發(fā)抵抗侵害的個人行為。隨著氏族社會的逐漸形成，復仇變成了受害者的整個家庭或氏族的

4、集體行動，成為整個家庭或整個氏族成員的共同義務(wù)。這種集體行動后來演化為氏族社會的一項習慣。在原始社會氏族習慣中，復仇是氏族生成和發(fā)展過程中一種最為重要的習慣，具有廣泛性和普遍性。復仇習慣的演變歷史大體反映了氏族習慣由低級到高級、由簡單到復雜、由非理性到相對理性的發(fā)展過程。這一過程經(jīng)歷了血族復仇、血親復仇、和同態(tài)復仇三個階段。復仇習慣的演變過程體現(xiàn)了原始人類為避免血族（或血親）復仇的毀滅性后果而作出的自然選擇，也是人類從蒙昧、野蠻走向半開

5、化半文明的標志。,,（四）巫術(shù)巫術(shù)是原始社會中人類在與自然和同類的交互行動中獲得某種神秘力量的“一種具有實用目的的特殊儀式活動”。巫術(shù)的發(fā)生是原始人類認識到在他們的生產(chǎn)和生活當中，依據(jù)經(jīng)驗和已有的技術(shù)，仍然不能確保獲得足夠的食物、消除疾病、抵擋死亡以及戰(zhàn)勝敵人，于是行動之前或行動中的巫術(shù)儀式，就成為他們控制那些不確定的機遇、過程和結(jié)果的最好方式。巫術(shù)的力量是在巫術(shù)儀式中發(fā)生或造成的，巫術(shù)的形式具有特殊的意義。巫術(shù)既不同于原始人的“科學

6、”，也不同于原始人的“宗教”。巫術(shù)還具有某些特征：如部落中普遍的流行；標準化的儀式和語言（咒語）；專門的主持即法師。巫術(shù)的這些要素，是法律的規(guī)范形式的產(chǎn)生和發(fā)展的萌芽。,,二、法律起源的原因首先，是原始社會末期社會經(jīng)濟的深刻變化。 其次，法的起源還有其深刻的社會政治根源。 第三，社會文化根源。,,三、法律起源的一般規(guī)律（一）調(diào)整方式上，從個別調(diào)整到一般調(diào)整；（二）在規(guī)范形式上，從原始習慣到習慣法再到成文法（三）在與其他規(guī)范的

7、關(guān)系上，從渾然一體到相對獨立,,第二節(jié)　法律發(fā)展的歷史類型一、法律的歷史類型的一般理論,,二、奴隸制法奴隸制法是人類歷史上最早出現(xiàn)的法律形式，是隨著原始社會的解體和私有制、奴隸制、階級和國家的出現(xiàn)，在氏族制度的廢墟上建立起來的。世界上大多數(shù)民族都經(jīng)歷了奴隸制社會這一歷史階段，也都存在著奴隸制法。,,（一）確認奴隸主對生產(chǎn)資料和奴隸的占有，維護奴隸制生產(chǎn)關(guān)系（二）公開確認自由民身份的不平等（三）懲罰方式野蠻殘酷且?guī)в袠O大的任意性

8、（四）長期保留原始社會的某些習慣殘余,,三、封建制法?。ㄒ唬﹪栏癖Ｗo封建土地所有制（二）維護人身依附關(guān)系（三）確認封建等級特權(quán)（四）刑罰嚴酷、野蠻擅斷,,四、資本主義法（一）近代資本主義法1．確認“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”2．保障契約自由3．堅持法律面前人人平等,,（二）現(xiàn)代資本主義法1．法律體系日趨完備 2．法律對經(jīng)濟的作用大大加強經(jīng)濟法的出現(xiàn),,3．法律社會化成為發(fā)展主流勞動法的出現(xiàn)是一個很典型的例子。,,,4

9、．法律民主化程度日益提高1789年美國憲法第1條第2款第3項規(guī)定：當按照各州人口比例分配國會眾議院的席位和聯(lián)邦直接稅時，一個黑奴等于五分之三的白人“自由民”。,,5．法律全球化趨勢日漸加強“全球化”“經(jīng)濟全球化”“世界法”《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 》五、社會主義法,,第三節(jié)　法律發(fā)展的方式：繼承和移植一、法律繼承（一）法律繼承的概念法律繼承，是指在法律的發(fā)展過程中，新法有選擇地、有批判地吸收或沿用舊法中的合理的、

10、適當?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機組成部分的一種法律發(fā)展方式。它反映了具有時間先后關(guān)系的新法和舊法之間的某種聯(lián)系，表明了法律發(fā)展過程中的連續(xù)性。,,（二）法律繼承的緣由新法對舊法的繼承，是法律發(fā)展的普遍規(guī)律和重要形式。如何理解新法的產(chǎn)生和發(fā)展離不開對舊法的繼承呢？理由有如下幾點：1．社會生活條件的歷史延續(xù)性2．法律的相對獨立性,,（三）法律繼承的內(nèi)容法律繼承的內(nèi)容可以從法律的內(nèi)容和形式兩個方面來考察。1．法律內(nèi)容的繼承,,2．法律

11、形式的繼承法律形式作為法律制度的外部結(jié)構(gòu)和調(diào)控社會的工具系統(tǒng)，較之法律的內(nèi)容來說，與法律的階級本質(zhì)關(guān)系更遠，更加超然于生產(chǎn)方式和政治體制，更加具有超越時空的適應性，因此在繼承上所受到的限制更小，可繼承的內(nèi)容更多。,,二．法律移植（一）法律移植的概念　法律移植就是指在法律發(fā)展的過程中，一個國家或地區(qū)有選擇地引進、吸收或攝取同時代其他國家或地區(qū)的法律，作為自己法律有機體的組成部分的一種法律發(fā)展方式。也即“在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)

12、上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。”,,（二）法律移植的原因與法律繼承一樣，法律進行移植也是法律發(fā)展的普遍規(guī)律和重要形式。法律移植有下列幾點：1．社會和法律發(fā)展的不平衡性2．外力強加和法律聲望,,（三）法律移植的模式每一個國家都有自己的國情，每一部法律都有自己的個性，法律移植的具體模式也多種多樣。但是從移植的技術(shù)含量上可以